ÍNDICE

CARÁCTER RESTRICTIVO DE LAS EXCEPCIONES A LOS PRINCIPIOS PROCESALES. EN PARTICULAR, VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

VALIDEZ DE LAS GRABACIONES COMO PRUEBA.

LA AUDIENCIA A LOS MENORES; NULIDAD DE ACTUACIONES POR SU OMISIÓN.

INFORME PSICOSOCIAL: NATURALEZA Y VALOR PROCESAL.

EL COORDINADOR PARENTAL.

CONVENIOS PRIVADOS: EFICACIA VINCULANTE.

COMPETENCIA OBJETIVA PARA CONOCER LOS INCIDENTES DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS.

APELACIÓN POR INCONGRUENCIA OMISIVA EN MATERIAS DE DERECHO DISPOSITIVO.

UN EXPEDIENTE DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA NO PUEDE ALTERAR LOS PRONUNCIAMIENTOS DE UNA SENTENCIA FIRME EN MATERIA DE CUSTODIA DE MENORES.

ENLACES

CARÁCTER RESTRICTIVO DE LAS EXCEPCIONES A LOS PRINCIPIOS PROCESALES. EN PARTICULAR, VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

En las materias de derecho de familia de relevancia jurídico-personal no patrimonial, máxime cuando están involucrados menores de edad, rige como regla general el de libre apreciación de la prueba (art 752 LEC), excepcionando el principio probatorio prevalente en las otras materias y jurisdicciones. Aunque los tribunales inferiores, señaladamente los especializados en Familia hacen un uso muy amplio de esta facultad, la casación suele recordar que las excepciones a los principios procesales básicos son de interpretación y aplicación restrictiva:

STS 23/09/2015, rec. 62/2013: Interdicción de la indefensión: Se estima la demanda de revisión. Se aprecia maquinación fraudulenta en el exesposo demandante que no facilitó la dirección de la demandada en un procedimiento en que se acordó reducir la pensión compensatoria.

STS 05/05/2016, nº 299/2016, rec. 1928/2015: Nulidad de actuaciones por falta de motivación. En un caso de matrimonio de turco y española, la sentencia de apelación priva al padre de toda relación con el hijo y le impone una pensión alimenticia muy superior a la establecida en la instancia, que él aceptó (La falta de motivación como motivo de recurso de por infracción procesal han venido siendo llamativamente frecuentes contra determinadas ponencias de la sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid).

STS 12/09/2016, rec. 1183/2015: Indefensión por inadmisión de prueba: Nulidad de actuaciones por indefensión derivada de la inadmisión de pruebas: en concreto, se estima el recurso, con retroacción de actuaciones, por no permitir al marido aportar en apelación el informe de vida laboral de la esposa para cuantificar el importe de la pensión de alimentos.

STS 25/11/2016, rec. 3499/2015: Principio de congruencia: El exmarido demanda reducción de sus obligaciones familiares por haber venido a peor fortuna; la instancia declara extinguida la compensatoria; la apelación, además, reduce el pago de la hipoteca, del IBI y de otros conceptos basándose en la mejor situación económica de la esposa, que había sido alegada por el demandante. El TS estima el recurso de la demandada: existió indefensión por no haber sido objeto de prueba en contradicción dicha situación económica, alegada por el marido, e incongruencia extra petita en la alzada por haber concedido más de lo demandado por el marido.

STS 16/06/2017, rec. 607/2016: La presunción de ganancialidad se puede destruir por pruebas de interrogatorio, testificales, documentales.... Se estima recurso por infracción procesal ordenando la retroacción de las actuaciones a la instancia, cuando fueron denegadas.

SAP Barcelona -12ª- 05/04/2012 (rec. 460/2011): Excepcionalidad del letrado común para las dos partes. En caso de procedimiento de divorcio en que las partes intervienen inicialmente bajo una misma asistencia letrada, declara nulidad de actuaciones por no haber emplazado la juez a las partes a designar cada una a un abogado propio en caso de no aprobación del convenio regulador.

SAP Barcelona -18ª-18/02/2018, rec. 435/2018: No nulidad de actuaciones pese a la faltar de notificación a la madre demandada: El padre interpone demanda de medidas paterno filiales, que no es notificada a la madre por no poder ser encontrada en España, y en que se le atribuye la guarda al demandante. La madre se entera al notificársele la sentencia y apela, pidiendo nulidad de actuaciones; la apelación le otorga la guarda, y desestima la nulidad de actuaciones porque el reinicio del proceso perjudicaría el interés del menor.

VALIDEZ DE LAS GRABACIONES COMO PRUEBA

Las grabaciones efectuadas por uno de los interlocutores de conversaciones propias son válidas y pueden ser aportadas al proceso, como prueba privada, si tienen relación con el mismo. Están sujetas al principio de libre apreciación que rige en la mayoría de las materias de Derecho de Familia (art. 752 LEC). No son válidas y deben ser inadmitidas de oficio las grabaciones efectuadas por una de las partes a conversaciones de la otra con terceros sin su conocimiento ni consentimiento, en las que no sea interlocutor quien las graba o aporta al proceso (art. 7.2 de la LO 1/1982 Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, considera intromisión ilegítima la «utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción), y pueden ser motivo de responsabilidad penal por el delito de revelación de secretos (art 197 CP).

Validez procesal de las grabaciones:

STS -1ª- 20/11/2014 (nº 678/2014, rec. 3402/2012). Los hechos se producen en ámbito laboral y no de relaciones familiares, pero recoge doctrina general: "quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución, por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado».

En la misma línea: STC 2ª 29/11/1984, nº 114/1984, BOE 305/1984, de 21 de diciembre de 1984, rec. 167/1984, desestimando el recurso de un trabajador): Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución Española; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado.»

SAP Madrid -25ª- 11/05/2012 nº 241/2012, rec. 502/2011), en un caso de acoso escolar.

No son válidas como prueba las efectuadas por uno de los cónyuges al otro, por sí o a través de terceros, sin su conocimiento ni consentimiento:

STS -2ª- 23/10/2000 (nº 1641/2000, rec. 465/1999) y STS -2ª- 21/03/2007, núm. 237/2007, éste en un caso de infidelidad de la esposa al marido; la STS -2ª- 20/06/2003 (s. 694/2003, invocando jurisprudencia, aclara que el delito se puede cometer incluso en el ámbito de la normalidad familiar: «La llamada «dimensión familiar» de la intimidad no autoriza en modo alguno a uno de los cónyuges a violar el derecho fundamental a la intimidad que, como persona, tiene el otro cónyuge, ni a vulnerar el secreto de las comunicaciones que, a toda persona otorga el art. 18 CE, tanto en el ámbito individual como en el familiar de su existencia.»

En el mismo sentido:

SAP Pontevedra -1º- 18/05/2001 (nº 15/2001, rec. 1035/1999): responsabilidad penal por el encargo de dos esposas de intervenir las conversaciones telefónicas de sus dos maridos, de cuya fidelidad desconfiaban, a una agencia de detectives.

SAP MADRID -27ª- 30/06/2009 (nº 41/2009, rec. 26/2007) y SAP MADRID -27ª-17/03/2014 (s 168/2014, rec. 448/2014).

Las grabaciones pueden ser aportadas al proceso conforme a las normas ordinarias sobre proposición y práctica de la prueba, debiendo ser siendo valoradas "conforme a las regladas de la sana critica", por exigencias del art 382 LEC. Es en todo caso requisito imprescindible para su admisión aportar simultáneamente la trascripción mecanográfica de la grabación o de la parte de la misma que se pretenda hacer valer, debiendo ser rechazadas en caso contrario. Pueden ser respaldadas con informes técnicos, con naturaleza de prueba pericial complementaria, de uso estandarizado pero elevado coste, acerca de la autenticidad de la grabación o de su pertenencia a determinada persona por comparación con otras indubitadas, lo que a su vez puede ser contrarrestados por informes en sentido contrario, que la propia LEC contempla como admisibles en el citado art 382.

En la práctica notarial, es frecuente rechazar toda intervención en materia de grabaciones telefónicas o telemáticas, salvo a efectos de conservación, por ser materia extravagante a la fe pública la verificación de la autenticidad, integridad y no alteración de la prueba.

LA AUDIENCIA A LOS MENORES; NULIDAD DE ACTUACIONES POR SU OMISIÓN.

En la redacción originaria de la LEC de 2000 (art 770.4 y 777.5), la audiencia a los menores de edad que tuviesen más de 12 años parecía tener carácter obligatorio para el Juez, incluso en los procedimientos de mutuo acuerdo, como trasunto de la norma sustantiva del art 92.2 CC., la cual estaba a su vez amparada por el art. 9,1 y 2 de la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor.

La Ley 15/2005, de 8 julio, modificó la norma sustantiva y también las procesales en cuanto a los procedimientos amistosos sobre esta materia, para ampliar el margen de discrecionalidad judicial: «Art. 92. 2 CC: El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos (...) 6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, parte o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padre mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda». Y art. 777,5 LEC , respecto a los procedimientos amistosos: «Si hubiera hijos menores o incapacitados, el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor". Pero no se modificó el art 770.4 LEC, aplicable a las rupturas contenciosas, que conservó la redacción más rígida que procedía de la ley del 2000. La Ley 13/2009, de 3 de noviembre, (de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial) subsanó esta omisión convirtiendo la audiencia en discrecional para el juez también en los procedimientos contenciosos: Art 770.4 LEC: "Si el procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años. (Esta ampliación estaba amparada por las SSTC 26/05/2008 y 29/06/2009.

Se detecta una clara resistencia en la práctica judicial a llevar a los juzgados a los niños involucrados en conflictos de sus padres, tanto por consideración a su posible traumatización, como por la convicción -a veces explícita en las resoluciones - de la irrelevancia de la prueba frente a las frecuentes actitudes captatorias de los progenitores, en especial de quien tiene de facto la custodia al tiempo del proceso. Por eso, la tendencia es a investigar la voluntad de los menores indirectamente. a través del examen profesional de los discutidos Equipos Judiciales, actitud amparada ahora en las recientes reformas legales. Lo anterior no ha eliminado una importante conflictividad judicial acerca de la audiencia a los hijos menores, enmarcada en los siguientes datos:

a.- La audiencia de los menores no tiene en sentido estricto la naturaleza jurídico-procesal de una prueba, y no le es de aplicación ni la normativa procedimental sobre la materia ni la jurisprudencia -civil y constitucional- que la desarrolla. Por ello, es compatible la comparecencia ante el Juez con su intervención a otros efectos, como por ejemplo en calidad de testigos.

b.- No está regulada legalmente la forma y ni los detalles de la comparecencia de los menores, y no hay una práctica judicial homogénea ni en los juzgados de primera instancia ni en las audiencias, instancia ésta en la que sin duda puede sustanciarse o repetirse el trámite. Lo anterior no significa que su práctica pueda ser clandestina para los padres y sus letrados so pretexto de preservar la intimidad y seguridad de los hijos, ni que se puedan vulnerar principios sustantivos y procesales básicos de las partes.

Es aspecto especialmente discutido el relativo a si la audiencia debe ser grabada y la grabación puesta a disposición de los padres y sus letrados, o si basta con que el Letrado de Justicia levante acta sucinta de su desarrollo. Esta última costumbre judicial, generalizada pese a su dudoso amparo legal, y muy contestada en ámbitos jurídicos y sociales, se ha visto aún más puesta en entredicho por la Ley 15/2015.

En todos los expedientes judiciales tramitados al amparo de la Ley 2 de Julio de 2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, la grabación de la audiencia de los menores sea ante el juez o ante el letrado, es en todo caso obligatoria: Art. 18. Celebración de la comparecencia: 4.ª Cuando el expediente afecte a los intereses de un menor o persona con capacidad modificada judicialmente, se practicarán también en el mismo acto o, si no fuere posible, en los diez días siguientes, las diligencias relativas a dichos intereses que se acuerden de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal.(..)El Juez o el Secretario judicial podrán acordar que la audiencia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente se practique en acto separado, sin interferencias de otras personas, pudiendo asistir el Ministerio Fiscal. En todo caso se garantizará que puedan ser oídos en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario. (..). Del resultado de la exploración se extenderá acta detallada y, siempre que sea posible, será grabada en soporte audiovisual. Si ello tuviera lugar después de la comparecencia, se dará traslado del acta correspondiente a los interesados para que puedan efectuar alegaciones en el plazo de cinco días.

La STC 09/05/2019 (Pleno), rec.3442/2018 declara la constitucionalidad del art.18.2.4ª LJV sobre traslado del acta detallada de la exploración judicial al menor a las partes para alegaciones pues responde a la exigencia derivada del principio de contradicción que rige en los procesos judiciales , y que si se observan estrictamente las reglas y cautelas establecidas en atención al interés superior del menor, se reduce al mínimo la incidencia en su intimidad.

c.- La facultad del juez de aceptar la comparecencia no es discrecional sino reglada, especialmente cuando lo solicita alguno de los progenitores o el propio menor. El Juez la puede ordenar de oficio en todo caso, incluso contra la voluntad de todas las partes procesales (no tendría sentido, sin embargo, intentarla frente al menor rebelde). La decisión de practicarla no necesita especial argumentación, pero la denegación debe ser especialmente motivada. Tanto la desestimación como determinados aspectos de su práctica -en particular, su clandestinidad para las partes - pueden ser recurridos en apelación y ante la Sala I como infracción procesal, en amparo constitucional y en jurisdicción internacional- por razón de la denegación a la tutela judicial efectiva (tanto de los padres como del niño) y dar lugar a nulidad de actuaciones desde el momento procesal de la negativa.

Jurisprudencia que desarrolla lo anterior:

No hay nulidad de actuaciones:

STS 04/11/2013 (nº 663/2013, rec. 2646/2012): Caso de suspensión de las visitas de la madre biológica con su hija, dada en acogimiento: "aun admitiendo que la madre no es ningún tercero en este procedimiento para solicitar que su hija menor ejerza el derecho a ser oída en el curso de las actuaciones, y que la audiencia a los menores de doce años, como es el caso, no depende de lo que el tribunal piense sobre ello, sino de que tengan suficiente juicio para opinar sobre su situación, la decisión de la no admisión o la no práctica de exploración la ha fundado de forma motivada el órgano judicial teniendo en cuenta la situación y evolución de la menor y sobre todo los beneficios, ventajas, inconvenientes y utilidad de este instrumento de convicción del juez o tribunal que va a resolver sobre una medida que va a afectar directamente a la menor por la supresión del régimen de visitas a favor de su madre, y lo que dicha parte alega como causa de su recurso no es más que su disconformidad con la decisión adoptada por la Audiencia Provincial"

STS 30/06/2014, (nº 355/2014, rec. 977/2013): La instancia y la alzada amplían el régimen de visitas del padre, lo que es recurrido por la madre; el TS desestima el recurso de la madre en cuanto a nulidad de actuaciones por falta de audiencia de la menor, argumentando que dicha audiencia se había verificado en la primera instancia:·"La exploración de la menor se practicó por el juzgado, y el hecho de que no se hiciera por la Audiencia Provincial en nada afecta a su esfera personal y familiar, por cuanto la medida adoptada no supone el cambio o la determinación de la persona encargada de su guarda y custodia, sino la concreción de un régimen de visitas que no se niega en la instancia tras haber sido oída la menor y que obedece al interés de la niña de verse y comunicarse con su padre durante unos periodos determinados de vacaciones escolares, ante la imposibilidad de fijar un régimen ordinario de visitas, dada la residencia de la misma en un país extranjero".

STS 10/07/2015, rec. 1118/2014: Se puede prescindir motivadamente de la audiencia de los menores sin dar lugar a nulidad de actuaciones.

STS 25/10/2017, nº 578/2017, rec. 1085/2016; No hay nulidad de actuaciones cuando la menor ha había sido oída dos veces en el juzgado sobre el mismo tema y la prueba había sido propuesta por la madre, a quien se había privado de la custodia por pretender un traslado de domicilio de Cádiz a Valencia contra lo establecido en la sentencia de divorcio

Hay nulidad de actuaciones:

STS 20/10/2014 (rec. 1229/2013): En incidente de modificación de efectos, el padre demanda custodia compartida, que se estaba aplicando de facto los últimos años; la instancia la concede, la alzada la revoca, sin practicar ninguna prueba; el TS casa la apelación y decreta nulidad de actuaciones por falta de audiencia a los hijos "La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005. Para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada."

STS 27/09/2016, nº 564/2016, rec. 3403/2015: La casación declara nulidad de actuaciones en caso en que el padre solicita la custodia vía incidente de modificación, en consideración a los apuros económicos de la madre; en esta situación ella se traslada a Alemania ocultándolo al padre; la instancia la da la custodia al padre, la apelación también, pero el TS aprecia que se le denegó la prueba del Informe Psicosocial para determinar si el traslado había perjudicado los intereses de la menor.

STS 07/03/2017, rec. 1874/2016: Nulidad de actuaciones en caso de cambio de custodia paterna a compartida sin audiencia a una menor de 12 años,

STS 15/01/2018, rec. 1195/2017: Nulidad de actuaciones por haberse negado la exploración al menor en un caso en que la abuela materna, fallecida la madre, solicita visitas con sus nietos, hijos de su hija fallecida.

INFORME PSICOSOCIAL: NATURALEZA Y VALOR PROCESAL.

La grave alegalidad de esta prueba, unido a la desmedida importancia que la práctica judicial le ha atribuido en las asignaciones de custodia constituye uno de los aspectos más conflictivos del vigente Derecho de Familia. Ni el CC ni la LEC regulan la naturaleza jurídica, la pertinencia, el modus operandi o el valor procesal de esta prueba. Los llamados "Equipos psicosociales" que las elaboran no tienen cobertura legal alguna; sus componentes ni son peritos externos ni son funcionarios de la Administración de Justicia, sino contratados administrativos por cada Comunidad Autónoma, de discutible cualificación profesional para este concreto cometido. En algunas audiencias se han externalizado el servicio con empresas privadas mediante licitaciones con criterios puramente económicos. Al no estar regulado ni el estatuto jurídico ni la actuación de estos profesionales, y no ser obligatoria su colegiación, es imposible en la práctica recurrir procesalmente sus llamados "informes", ni articular la exigencia de responsabilidad por negligencia o por ignorancia inexcusable, ni en vía de responsabilidad civil, ni siquiera en vía penal por posible falsedad documental. En cuanto al trasfondo material de su actuación, es pacífica la idea de que la parte "social" del informe, elaborada en la actualidad por Trabajadores Sociales, puede perfectamente suplirse con pruebas documentales y testificales ordinarias. Respecto a la parte "psicológica", es opinión generalizada entre profesionales cualificados, señaladamente psiquiatras, que la Psicología como disciplina carece de instrumentos de valor científico para emitir "informes de idoneidad parental", y desde luego, que la praxis generalizada entre los equipos judiciales en los últimos años no permite alcanzar ninguna conclusión fiable sobre los extremos que se les solicitan, siendo inidóneas las pruebas que se practican y el propio mecanismo de elaboración del informe y de formulación de recomendaciones. Se critica especialmente su injustificada inmunidad al régimen jurídico-procesal de la prueba de peritos y, en concreto: a.- que, aunque la proponga la parte que pierde el pleito y sus recomendaciones se ignoren o desestimen, el coste no se traslade por vía de condena en costas, sino que recaiga siempre en la Administración de Justicia, esto es, en el contribuyente; b.- Que su designación esté condicionada por criterios administrativos y no por el sistema de lista corrida, lo que retrasa su práctica y condiciona la independencia de estos "peritos" por su adscripción a órganos jurisdiccionales concretos o por su vinculación profesional con la empresa privada con la que la administración ha externalizado el servicio; c.- Que no se les aplique las normas sobre incompatibilidad y recusación propias de todas las demás pericias sin excepción, en concreto, que un mismo equipo pueda emitir más de un informe sobre la misma familia, pese a estar claramente condicionado por la opinión emitida la primera vez. Aunque concurren intereses corporativos que distorsionan el debate, se extiende la tesis que propugna la desaparición de estos equipos y su sustitución por peritos externos, lo que podría reglamentarse a nivel administrativo y sin necesidad de reforma alguna con rango de Ley: las menciones a esta prueba en las normas sustantivas y procesales vigentes son compatibles con que sea realizadas por peritos ajenos a la Administración de Justicia (explícitamente, en la DA 6ª, párrafo 2º, del Libro II del CCCat).

Pese a las críticas generalizadas entre los operadores jurídicos y la creciente resistencia social que provoca entre sectores de todas las tendencias, la prueba del Informe Psicosocial constituye un cómodo elemento de auxilio decisorio para los jueces de primera instancia, máxime ante la irrebatibilidad procesal de sus conclusiones por su supuesto valor científico, motivo por el que es acordada con frecuencia exagerada en los pleitos cobre custodia o visitas; su valor es estimado incluso en algunas concretas ponencias de casación, con valoraciones sobre la fiabilidad de la prueba extraordinariamente llamativas. Se observa, sin embargo, cierta evolución en la jurisprudencia, que resulta de las siguientes notas:

El informe psicosocial no es imprescindible, aunque puede ser conveniente.

STS 20/10/2014, nº 413/2014, rec. 1229/2013: "Esta Sala no puede considerar un óbice para resolver el recurso, el hecho de que no se hubiese emitido informe psicosocial, pues siendo conveniente, no se constituye en requisito en el art. 92.6 y 9 del C. Civil.

STS 07/03/2017 (rec. 1874/2016): En el recurso de infracción procesal que se formula con carácter previo al de casación, se tacha a la sentencia de incongruente y de falta de motivación, instando su anulación porque no se ha practicado la exploración de la niña ni la pericial del equipo psicosocial judicial. La respuesta a estos motivos es la siguiente: (...) 4º- Esta Sala no puede considerar un óbice para resolver el recurso, el hecho de que no se hubiese emitido informe psicosocial, pues siendo conveniente en estos casos, no se constituye en requisito imprescindible en el art. 92.6 y 9 del C. Civil".

STS 27/09/2017, nº 529/2017, rec. 3933/2016: Se considera "muy" conveniente para valorar el alcance de los enfrentamientos entre progenitores.

STSJ Aragón 19/12/2018 (rec. 29/2918): Nulidad de actuaciones por omisión del informe psicosocial. Hechos; En 1ª instancia se declara la custodia compartida, con Informe del Equipo del juzgado a favor; la madre apela y aporta un informe privado estimando sus facultades parentales; el padre se opone y pide ratificación de los profesionales del Equipo Judicial; declara solo la psicóloga pero no la trabajadora social por estar de baja maternal, y la AP revoca la sentencia y establece la custodia exclusiva materna; el padre invoca en el TSJ nulidad de actuaciones, que se estima por no haber intervenido la psicóloga.

SAP Córdoba -1ª- 04/07/2017 (nº 424/2017, rec. 478/2017): Se declara correcta la denegación de la prueba del informe psicosocial cuando no se discute la aptitud del solicitante de la custodia y que ya la viene haciendo efectiva cuando la menor está en su compañía.

SAP La Coruña 4ª- 11/09/2015 (nº 277/2015, rec. 334/2015): «La práctica de la prueba pericial psicológica no es un derecho incondicionado de la parte, sino sometido a la valoración judicial sobre utilidad y pertinencia propia de toda prueba (artículo 92. 9 del Código civil en relación con el artículo 283 de la LEC), de modo que sólo tiene sentido ordenarla cuándo realmente está en cuestión la idoneidad de los padres para el desempeño adecuado de las funciones inherentes a la patria potestad y a la custodia de los menores».

Valor: informe psicosocial no es vinculante para el Juez.

Tiene, por ello, inferior rango que las restantes pruebas de peritos, cuyas conclusiones técnicas no pueden ser contrariadas ni ignoradas por el juez, aunque sí valoradas en el conjunto del material probatorio.

STS 19/04/2012 (nº 229/2012, rec. 1089/2010). Sentencia muy criticada por la doctrina. Confirmando la apelación, deniega la custodia compartida pedida por el padre con ocasión del divorcio, modificando la exclusiva materna que se había establecido en la separación. Usa como fundamento decisorio el dato de que ninguno de los dos progenitores había pedido la compartida, si bien resulta inequívocamente de los autos que la madre sí la aceptaba, subsidiariamente contra la exclusiva del padre; con ello la Sala contradice su propia doctrina anterior sobre el tema (STS 28/09/2009, nº 614/2009, rec. 200/2006, también con ponencia de la catedrática Encarnación Roca) e ignora en materia de custodia el margen de discrecionalidad judicial del art 91 CC en interés del menor. Quizá por la inconsistencia del argumento relativo a la "congruencia", esta extraña sentencia intenta remachar la desestimación del recurso sacando de contexto una cita parcial del informe psicosocial (en concreto "no se acredita que la atención de la madre a la hija se haya visto afectada negativamente de manera grave, ni que haya proyectado sobre la misma conducta alguna que no sea adecuada«), cuando la recomendación global del informe aceptaba la custodia compartida, como correctamente había valorado la sentencia de primera instancia.

STS 25/09/2015 (nº 530/2015, rec. 1537/2014): "Según recuerda la sentencia de 13 de febrero de 2015 , Rc . 2339/2013, ratificada por la de 15 de julio 2015 , Rc . 545/2014 . La valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilado a los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. La STS 660/2011, de 5 octubre, dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el LEC. De este modo, sólo cuando dicha valoración no respete «las reglas de la sana crítica», podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación aceptada por el juez por la realizada por la recurrente (STS 10 diciembre 2012).».

STS 28/02/2017 (nº 135/2017, rec. 943/2016). Revoca la alzada, procedente de la sección 24 de AP Madrid, y establece la custodia compartida pedida por el padre, frente a un informe Psicosocial que, pese a apreciar la concurrencia de los requisitos necesarios, terminaba desaconsejándola.

STS 04/04/2018, rec. 2878/2017: "Las conclusiones de los informes psicosociales y de los demás informes periciales en los procedimientos judiciales deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de los mismos (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre 2015 Divorcio. Guarda y custodia compartida. Interés del menor. El TS acuerda la guarda y custodia compartida fundada en el interés del menor. Declara la Sala que con este sistema se fomenta la integración del menor con ambos padres, se evita el sentimiento de pérdida y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia. Se atribuye la vivienda familiar y garaje para el padre por un plazo de tres años, tras el cual deberá abandonarlos (FJ 2-4).
)siempre bajo el prisma del mejor interés del menor."

STS 06/04/2018, rec. 3079/2017: Ponencia de Baena Ruiz muy significativa acerca de la valoración por la Sala I de los informes como elemento probatorio. Llama la atención que la sentencia considere como mérito técnico digno de mención especial el que se haya realizado una entrevista semiestructurada - o sea, sin cuestionario - a los menores "Cuando tantas veces se ha repetido la necesidad de un informe psicosocial que auxilie al tribunal en su decisión, no puede obviarse éste sin una motivación rigurosa, sobre todo si se aprecia una metodología tan precisa como en la obrante en autos. Conviene destacar que el equipo psicosocial ha llevado a cabo una entrevista individual semiestructurada con los menores."

STS -3ª- sec. 4ª, 18/07/2005, rec. 7022/2002: Aunque hayan sido emitidos por una entidad pública los informes psicosociales son no impugnables ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

STS 18/07/2019 (rec. 4822/2018): Confirmando la alzada (de la sección 24 de Madrid), desestima la custodia compartida pedida por el padre y concedida en la instancia, justificándolo en una peculiarísima interpretación del Informe psicosocial (al parecer, evacuado en el juzgado de instancia) trascrito en la sentencia de una mínima parte de sus conclusiones, que, según entiende la Sala, era contradictorio en cuanto a las recomendaciones de la psicóloga (favorable a la compartida) y la trabajadora social (contraria¡¡), aparte de que en un convenio previo al proceso de divorcio los dos progenitores habían pactado la custodia materna. Se incluye en este apartado porque si las conclusiones del informe eran contradictorias (no hay tipológicamente dos informes, sino uno solo con dos apartados), la prueba debía haberse considerado nula, con muy posible responsabilidad disciplinaria de las dos profesionales, y no habérsele asignado valor probatorio alguno.

Es recusable un equipo psicosocial por haber emitido con anterioridad un Informe sobre la misma familia.

Auto J 1ª Inst. 24 Madrid 18/07/2011 (nº de Recurso: 1213/2010) "la causa de recusación tipificada en el artículo 124.3.1 de la LEC no es motivo de tacha (vid artículo 343 LEC) y, en puridad, el fundamento de dicha causa de recusación es enteramente predicable del perito psicólogo oficial designado en este proceso matrimonial por el juez. En efecto, lo que con dicha causa de recusación (haber dado anteriormente sobre el mismo asunto dictamen contrario a la parte recusante, ya sea dentro o fuera del proceso) quiere evitarse es la simple sospecha de falta de objetividad y consiguiente apariencia de parcialidad del perito que ha emitido anteriormente otro dictamen sobre el mismo asunto en sentido desfavorable al recusante y puede estar contaminado sobre la materia objeto de pericia con determinados juicios previos derivados de sus opiniones científicas o técnicas anteriores desfavorables al recusante. Y siendo aplicable esta causa de recusación a los peritos designados judicialmente que hayan dado anteriormente informe desfavorable al recusante, dentro o fuera del proceso, sobre el mismo asunto, no se advierte inconveniente en que lo sea a los peritos de designación judicial directa que hubieren emitido el informe desfavorable que motiva la recusación en otro proceso anterior, siempre que, en uno y otro caso, el objeto de la pericia recaiga sobre materias sustancialmente coincidentes, pues la identidad de razón para decidir en uno y otra caso es evidente. Por todas las razones expuestas debe ser aplicable a este tipo de peritos, aunque lo sea analógicamente, el régimen de recusación de los peritos previsto en el artículo 124 de la LEC."

EL COORDINADOR PARENTAL.

La figura del coordinador parental es de origen anglosajón. En Derecho comparado y, concretamente, para el ámbito de algunos estados USA y Canadá, se elaboraron las XII Guidelines for Parenting Coordination, redactadas en 2005 por la multidisciplinar Association of Family and Conciliation Courts (AFCC), con líneas maestras del estatuto jurídico-profesional de la figura y de su ámbito de actuación . En España se comenzó a aplicar, limitadamente, en 2014, en tres juzgados de Cataluña a partir de una traducción de aquella guía y al amparo del art. 233.13 y la DA 7ª del libro II CCCat, práctica que se vio confirmada por la S TSJ Cataluña 26/02/2015 (rec. 102/2014). Posteriormente se desarrollaron experiencias piloto en Baleares, Aragón, Valencia y Madrid (por ese orden) promovidas por los colegios profesionales en coordinación con algunos titulares de juzgados y juntas de jueces, y amparados por las respectivas administraciones regionales. Es un mecanismo más de ADR (alternative dispute resolution) pensado para casos especialmente graves de incomunicación y crispación de relaciones entre progenitores, que provoca una desaforada litigiosidad judicial: un estudio USA afirma que el 10% de las familias generan el 90% de los pleitos familiares. El traslado mimético de otra figura más (como el "interés superior del menor") del ámbito del derecho anglosajón genera dudas, tanto teóricas como de aceptación dentro de la propia judicatura. Frente a la mediación familiar, (fracasada en España por falta de raigambre social y de colaboración de la abogacía y la judicatura) el Coordinador de Parentalidad presenta notas definitorias: la intervención del coordinador es obligatoria para las partes si así lo ha resuelto el Juez; no tiene deber de sigilo respecto a sus actuaciones, sino al revés, debe informar periódicamente al juzgado; se pretende que ejerza determinadas facultades decisorias menores por delegación del Juez; la desatención de sus indicaciones puede acarrear consecuencias para las partes; en general, su intervención no plantea como objetivo llegar a acuerdos, sino pacificar la aplicación de las resoluciones judiciales vigentes entre las partes. Mientras que la mediación, en especial la extrajudicial, es vista con recelo por la judicatura, un sector de los jueces especializados parece contemplar esta figura como un mecanismo para apartar de sus juzgados a familias de elevadísima conflictividad, que distorsionan durante años incluso las estadísticas del concreto órgano, con frecuentes repercusiones sociales, mediáticas y de opinión pública. La abogacía especializada recela de que todo el mecanismo se desenvuelva al margen de su actuación. Son graves las dudas de legalidad: a.- carece de cobertura legal, incluso en Cataluña, más allá de la invocación de principios jurídicos generales; b.- el estatuto jurídico del coordinador - al parecer, unipersonal- está en el limbo, replicándose a peor la indeseable situación de los Equipos Psicosociales: hay iniciativas de colegios regionales de psicólogos, pero no está regulada su naturaleza jurídico-procesal, cualificación -necesariamente multidisciplinar, más propia del ámbito anglosajón-, selección, titulación, retribución, registro y especialísimamente, su responsabilidad; c.- la obligatoriedad de su intervención -y pago- y la delegación de facultades jurisdiccionales difícilmente superarían el control de legalidad constitucional; d.- la falta de encaje del asesoramiento letrado parece dudosamente compatible con el derecho de defensa.

Los buscadores de jurisprudencia detectan algunos casos, especialmente en Cataluña y en apelación, en que se ha resuelto por el tribunal la intervención de los coordinadores o la impugnación del propio nombramiento; es difícil la detección de los supuestos de primera instancia, y escasos o inexistentes los relativos a la actuación del coordinador.

Ejemplos:

S TSJ Cataluña 26/02/2015 (rec. 102/2014): El 1ª ins (Juzgado de Violencia conta la mujer nº 5 de Rubí) se otorga la custodia de los hijos adolescentes y el uso indefinido de la vivienda familiar en Sant Cugat a la madre, pensión alimenticia de 4.800€ a cargo del padre y visitas de fin de semana sin pernocta al padre; lo justifica en la situación de consumo de alcohol y drogas del padre conectada a la crisis conyugal; la sección 12ª AP Barcelona confirma lo anterior, pero concede además pensión compensatoria a la madre de 1.000€ durante 5 años y visitas al padre con pernocta, si bien, éstas, no inicialmente sino cuando se normalicen las relaciones con los hijos, deterioradas al parecer por la patología del padre, a cuyo efecto se designa no un PEF, ni una evaluación Psicosocial, sino un coordinador de parentalidad. La sentencia del TSJ, dictada ya después de la puesta en marcha de las experiencias piloto en la región, confirma la decisión de la AP que había sido impugnada por el padre y establece algunos aspectos de la reglamentación del régimen jurídico del Coordinador, no para el caso concreto, sino con valor de generalidad, en la interpretación del CCCAT: "prescindiendo de nominalismos que carecen de trascendencia sino se anuda a ellos unas determinadas características y potestades, no vemos obstáculo legal para que los jueces, fundadamente, en casos de grave conflicto y por tanto excepcionales, con el fin de preservar las relaciones de los progenitores con sus hijos menores, acuerden recabar un apoyo especializado, no solo para la elaboración de un dictamen estático sino también para una actuación dinámica en ejecución de sentencia(...)".

Aceptan la designación, con distintos matices, en general relacionadas con el régimen de visitas:

SAP Barcelona -12ª- 28/11/2013, nº 817/2013, rec. 1288/2012, en catalán)

SAP Barcelona -12ª- 15/01/2014 (nº 30/2014, rec. 1394/2012).

SAP Barcelona -12ª- 25/02/2014, nº 141/2014, rec. 1546/2012)

SAP Barcelona -12ª- 26/03/2014 (nº 220/2014, rec. 849/2013).

SAP Barcelona -12ª- 07/05/2014 (nº 301/2014, rec. 1000/2013). Es la sentencia cuya impugnación dio lugar a la citada en primer lugar del TSJ

AAP Barcelona -18ª- 29/05/2017 (rec. 167/2017): Se designa Coordinador exclusivamente para decidir el lugar de escolarización de la hija en el siguiente curso, pues pese a la custodia compartida, los padres se habían trasladado los dos de domicilio, alejándose gran distancia del que fue común y en consideración al cual estaba escolarizada. Avoca a un cambio de régimen de custodia en otro procedimiento

SAP Barcelona -12ª- 19/12/2017 (rec. 1188/2017).

SAP Barcelona -12ª- 10/04/2018 (rec. 1043/2017).

SAP Barcelona -12ª- 30/04/2018 (rec. 339/2017). Se deja prevista la designación en la sentencia, para elaborar el plan de parentalidad que organice la aplicación de la custodia compartida, con carácter preventivo para el caso de que surjan discrepancia en su desarrollo.

SAP Barcelona -12ª- 02/05/2018 (rec. 485/2017). Se deja sin efecto la custodia compartida por haber fracasado, y se organiza el régimen de visita, designando al efecto el Coordinador.

SAP Baleares -4ª- 04/05/2018 (rec. 114/2017). Se establece un mecanismo de designación, a falta de acuerdo entre los progenitores.

SAP Gerona -1º- 15/03/2019 (rec. 828/2018): Se impone, para la fase de ejecución de sentencia en un caso de custodia repartida de dos menores, el menor con el padre y la mayor con la madre, que se resiste a relacionarse con él, lo que obstaculiza las relaciones entre los dos hermanos.

Rechazan el nombramiento, por su excepcionalidad, pese a haber sido solicitado por alguna de las partes:

SAP Barcelona -18ª- 01/12/2017 (rec. 304/2017): Rechaza la designación de un coordinador, pese a la conflictividad del caso, porque en 1ª Inst. ya se había acordado la remisión a mediación.

SAP Barcelona -18ª- 01/02/2018 (rec 748/2017): Establece una revisión trimestral por los servicios sociales de la evolución del régimen de visitas, pero rechaza la designación del Coordinador de Parentalidad por ser esta figura excepcional (cita la STSJ de 26/02/2015) y no tratarse de un caso lo suficientemente conflictivo.

SAP Barcelona -12ª- 17/05/2018 (rec. 676/2018): Rechaza la designación del Coordinador de Parentalidad por ser esta figura excepcional; confirma la instancia, en un caso en que la madre impugnaba el establecimiento de la custodia compartida, pretendiendo volver al de materna exclusiva.

SAP Tarragona -1ª- 17/05/2018 (rec. 279/2017): Se designa Coordinador del Colegio de Psicólogos para normalizar las relaciones con el padre en un caso de instrumentalización por la madre de las emociones de los hijos y falsas denuncias penales contra el padre.

CONVENIOS PRIVADOS; EFICACIA VINCULANTE.

Doctrina general: STS 22/04/1997 (nº 325/1997, rec. 1822/1993): Sentencia clásica en esta materia, muy citada posteriormente. "La cuestión jurídica esencial que se plantea es la naturaleza jurídica del convenio regulador, en las situaciones de crisis matrimonial, contemplado y previsto su contenido mínimo en el artículo 90 del Código Civil, que no ha obtenido la aprobación judicial. En principio, debe ser considerado como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como conditio iuris, determinante de su eficacia jurídica (...) Deben, por ello, distinguirse tres supuestos: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé́ el artículo 90 del Código Civil. La sentencia de 25 de junio de 1987 declara expresamente que se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial (...) Este acuerdo séptimo es válido y eficaz como tal acuerdo, como negocio jurídico bilateral aceptado, firmado y reconocido por ambas partes, abogados en ejercicio. No hay obstáculo a su validez como negocio jurídico, en el que concurrió́ el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobación judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurídico (...) Así́, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil las partes deben cumplir el negocio jurídico, concertado según el principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1255 y está reconocido en las sentencias de esta Sala antes citadas de 25 de junio de 1987 y de 26 de enero de 1993. Cuyo acuerdo, de naturaleza patrimonial, tiene una interpretación clara, que no deja duda sobre la intención de las partes y debe estarse a su tenor literal, como dispone el artículo 1281 del Código Civil.».

La anterior doctrina es muy reiterada en una infinidad de sentencias posteriores de todas las instancias, siendo el de la vinculación a lo pactado privadamente el principal motivo por el que se excepciona la aplicación de la doctrina legal vigente para buena parte de las figuras del derecho de familia. Como matices solo cabe citar las reglas generales sobre validez y eficacia de los negocios jurídicos, en especial, vicios del consentimiento (de difícil viabilidad procesal dado el necesario asesoramiento letrado en la generalidad de los supuestos) y la exigencia de que tengan causa válida, sin que todo negocio sea subsumible en la "causa familiar". Ejemplos:

STS 19/10/2015, rec. 1984/2013: Sobre las presunciones legales acerca de la calificación de los bienes prevalecen los pactos entre cónyuges: Bien titulado como privativo de uno en régimen de separación de bienes, que en el convenio de separación se reconoce que es del otro. Hay que respetar los acuerdos entre cónyuges.

STS 03/12/2015 (nº 679/2015, rec. 1468/2014): Los negocios de atribución, celebrados al amparo del art. 1323 CC: "...están sometidos al requisito general de existencia de causa en los términos expresados en los arts.1274, 1275, 1276 y 1277 del mismo código y a las limitaciones legales de protección de acreedores y legitimarios, debiendo declararse la nulidad absoluta de tales negocios en caso de inexistencia o falsedad de la causa. No es necesario recordar, (...), que esta Sala exige la existencia de causa verdadera y lícita en los negocios jurídicos de derecho de familia, por aplicación art. 1276 CC, pero, contra lo manifestado por la parte recurrente, la sentencia impugnada no es que aluda a una «causa matrimonii» como justificante de la atribución patrimonial de bienes privativos de uno de los cónyuges a la sociedad de gananciales como nuevo género distinto de la causa onerosa, remuneratoria o gratuita (art. 1274 CC), sino que integrándola dentro de esta última categoría -causa de liberalidad- le atribuye características distintas derivadas de la especial relación personal que existe entre los cónyuges."

STS 07/11/2018, rec. 1220/2018: Convenio de divorcio firmado privadamente por los dos cónyuges, sin hijos comunes y con asistencia letrada individual, en el que no consta que su eficacia quede supeditada a la aprobación judicial; el varón se niega a ratificarlo ante el juez por considerarlo perjudicial; la AP lo estima; la esposa recurre en casación exigiendo su cumplimiento, y se estima el recurso en razón de le eficacia como negocio de Derecho de familia del convenio; para desligarse de él hay que alegar vicio del consentimiento o cambio de circunstancia.

Excepción:

TSJ Aragón 10/12/2018 rec. 33/2018: Formula doctrina legal por los motivos que justifican que uno de los cónyuges se niegue a ratificar ante el Juez el convenio firmado privadamente. En este caso, se resuelve en sentido más aproximado a las pretensiones del padre, que se negó a ratificar, que a lo pactado en el convenio. Invoca a favor de la revocabilidad la STS 07/11/2018, rec. 1220/2018, con cita literal: "una vez aportado con tal naturaleza al proceso contencioso, la parte que lo suscribió, pero no lo ratificó en presencia judicial, tendrá que alegar y justificar, en este proceso, las causas de su proceder, bien por el incumplimiento de las exigencias del art. 1255 CC , bien por concurrir algún vicio en el consentimiento entonces prestado, en los términos del art. 1265 CC, o por haberse modificado sustancialmente las circunstancias que determinaron el inicial consenso , que nada tiene que ver con cambio de opinión injustificada.

COMPETENCIA OBJETIVA PARA CONOCER LOS INCIDENTES DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS.

El criterio seguido por los tribunales desde la entrada en vigor de la LEC de 2000 había venido siendo que los procedimientos de modificación de medidas definitivas no debían considerarse incidentes del juicio en que quedaron establecidas, ni procesos de ejecución de dichas medidas, sino procesos autónomos, y que por ello se consideraba competente territorialmente para conocerlos no el juzgado que dictó la medidas ex art. 61 LEC, sino el que correspondiera con arreglo a los criterios generales de conexión establecidos en los art. 769 1 y 3 LEC. Esa era la doctrina jurisprudencial, firme desde el ATS de 24/10/2002 (rec. 19/2002),

La ley 42/2015, de 5 de octubre, reformó el art 775 LEC para atribuir la competencia al mismo órgano que acordó las medidas cuya modificación se insta posteriormente.

La Sala I dictó al menos un auto, de fecha 11 de noviembre de 2015 (rec. 78/2015), donde inaplicaba la nueva redacción del art. 775, para mantener su propia doctrina anterior sobre el tema, generando durante algunos meses dudas y conflictos entre juzgados. En el trasfondo de la polémica estaba el alcance retroactivo de la reforma legal en cuanto a las demandas presentadas, pero todavía no admitidas a trámite, antes de la entrada en vigor de la reforma. Sin embargo, la argumentación del auto fue: "una interpretación de las normas sobre competencia ajustada al principio constitucional de tutela judicial efectiva permite descartar inmediatamente en este caso el fuero de los juzgados de Guadalajara, pues obligar ahora a los litigantes a pleitear en esa ciudad cuando ambos residen en la localidad de San Sebastián de los Reyes carecería por completo de justificación legal y razonabilidad alguna. Este mismo criterio fue seguido por esta Sala, entre otros, por ATS de 4 de febrero de 2015, cuestión de competencia 188/2014."

Posteriormente el TS comenzó a aplicar el criterio legal que determina que la competencia corresponde al juzgado que fijó las medidas que se pretenden modificar:

AAP -Pleno- 27/06/2016 (rec. 815/2016) : "De esta forma ya no es aplicable la regla sobre atribución de competencia recogida en el art. 769.3 LEC que esta Sala venía aplicando a las demandas de modificación de medidas definitivas en relación con el régimen de visitas, guarda y custodia y pensión de alimentos de los hijos menores al considerar que el proceso de modificación de medidas no era un incidente del pleito principal, sino un procedimiento autónomo en cuanto a las reglas de competencia se refería ( AATS de 27 de enero de 2016, conflicto n.º 224/2015 y 24 de febrero de 2016, conflicto n.º 239/2015, entre los más recientes). (...) A la vista de lo expuesto, y siguiendo el tenor literal del actual art 775 LEC), aun en contra del criterio del Ministerio Fiscal, la competencia territorial debe atribuirse al Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Santiago de Compostela (fuero del Juzgado que dictó la sentencia de divorcio;

En el mismo sentido ATS 30/03/2016 (rec. 42/2016) y ATS 28/09/2016 (rec. 989/2016).

APELACIÓN POR INCONGRUENCIA OMISIVA EN MATERIAS DE DERECHO DISPOSITIVO.

En general, no rige en Derecho de Familia el principio procesal de congruencia (art. 215 LEC), por lo que el tribunal deberá pronunciarse sobre determinadas cuestiones, afectas en una u otra medida por el concepto de orden público, aunque no hayan sido expresamente solicitadas en demanda o contestación, o resolver en sentido distinto del demandando o reconvenido por cualquiera de las partes (ej. art 774,4 in fine LEC).

El problema se plantea en cuanto a las cuestiones de derecho dispositivo (ej. pensión compensatoria, alimentos o asignación de vivienda solo entre progenitores o hijos mayores de edad, o la mayor parte de las cuestiones de liquidación del régimen económico o de los bienes comunes). En concreto, si la sentencia no ha resuelto, aunque sea por desestimación tácita, las peticiones planteadas por las partes, ¿puede apelarse la sentencia por incongruencia citra petita? La tesis aparentemente general tanto en la jurisprudencia de la Sala I como en la menor -de las audiencias- es que el vicio de incongruencia debe corregirse solicitando del propio tribunal sentenciador complemento de sentencia al amparo del art 215,2 LEC (si es que no lo hubiese hecho de oficio), precluyendo en caso contrario la procedibilidad de la apelación. Y ello, aunque el motivo del recurso hubiese sido inicialmente admitido a trámite (STS 18/02/2011, s. 97/2011)

Sin embargo, creemos que la valoración de esta tendencia jurisprudencial está sesgada, especialmente a nivel de AP, porque la admisión a trámite y resolución pasan desapercibidas en los buscadores, mientras que las desestimaciones son individualizadas en los fundamentos jurídicos y en el fallo. En la práctica de las audiencias parece que hay cierta dispersión de criterios. En contra de la admisibilidad (las sentencias de la Sala I se refieren a la admisión de la casación, pero con argumentos en general extrapolables a la apelación):

STS 06/06/2014 (rec. 847/2012): Excluye entrar a revisar si el importe de determinadas dietas del marido eran ingresos o resarcitorias de gastos a efectos del cálculo de su solvencia para cuantificar pensiones. Insiste en el carácter restrictivo de la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

STS 09/03/2016 (s. 141/2016): "la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso";

AAP Barcelona -12ª- 27/09/2018 (rec. 1109/2017, ponente. M. Isabel Tomás Garcia): "de entender la sra. Elvira que la cuestión controvertida había quedado sin respuesta por el Auto de primer grado, aquélla tenía la carga de recabar del Juzgado que supliera esa presunta deficiencia en base a lo dispuesto en el art. 215.2 LECl en relación con el último inciso del art. 459 de la misma norma y copiosa jurisprudencia ( SsTS de 16/12/08, 11/11/10, 29/11/11, 18/2/13 y 2/11/17). Si no postuló una decisión expresa sobre la cuestión presuntamente omitida, no habría resolución alguna de primera instancia susceptible de revisión por parte de este tribunal de apelación ( art. 456.1 LEC).

Además:

El principio de congruencia está matizado, pero no eliminado del Derecho de Familia, aunque concurran hijos menores. Por eso, no se puede pedir en apelación que se resuelvan detalles nimios de lo demandado en la instancia, aunque afecte a menores, si previamente no se había solicitado el complemento de la sentencia apelada. Ejemplos:

SAP Badajoz -3ª- 27/06/2018: Sobre obligación de la madre de entregar a los menores con ropa para los periodos de visitas)

SAP Madrid -22ª- 01/06/2018: Sobre estancia del menor el día del cumpleaños.

Argumentos doctrinales a favor de la admisibilidad del recurso, no obstante no haber sido pedido el complemento:

a.- Salvaguarda del principio de tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

b.- Presunción general favorable al principio pro accione. Y de economía procesal. (la desestimación obliga a volver a demandar la cuestión imprejuzgada).

c.- -El art. 215.2 LEC no configura una especie de "reposición" imperativa, sino que es más bien un medio de subsanar fácilmente defectos materiales de las resoluciones, en aras de la calidad de la Justicia.

d.-Plenitud de las facultades resolutorias de la sala en apelación. A diferencia de la casación, en apelación la sala tiene las mismas facultades que el tribunal de instancia.

e.- Argumento legal sistemático: La omisión de la solicitud de complemento de la instancia no está expresamente formulada como motivo de inadmisibilidad de la apelación ni en el art 215 LEC n en ningún otro precepto.

f.- En Derecho de Familia, puede resultar ficticio en muchas ocasiones separar las cuestiones exclusivamente patrimoniales de las afectantes a intereses de menores, o en general familiares. Ej, la duración de la pensión compensatoria puede estar condicionada por la edad de los hijos que quedan bajo la custodia del acreedor.

g.- Las sentencias de la Sala I se refieren al recurso extraordinario de infracción procesal, cuya admisibilidad está sujeta a criterios mas restrictivos que los de la apelación, que es un recurso ordinario.

UN EXPEDIENTE DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA NO PUEDE ALTERAR LOS PRONUNCIAMIENTOS DE UNA SENTENCIA FIRME EN MATERIA DE CUSTODIA DE MENORES.

Desde la entrada en vigor de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria se están planteando dudas acerca de la articulación procesal de la adopción de medidas "urgentes " "para apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios" al amparo de los art 158 Cc y 87 LJV, en especial por la tendencia de las partes a articular por la vía del expediente de jurisdicción voluntaria, particularmente ante los juzgados de primera Instancia generalistas, discrepancias sobre aspectos ordinarios del régimen de la custodia, en detrimento de los caucas mas ortodoxos de la ejecución de sentencia o del incidente de modificación de efectos. Hay pronunciamientos de audiencias interpretando restrictivamente aquella posibilidad.

SAP Tarragona -1º- 08/11/2018: Hechos. En 1ª instancia se atribuye la custodia a la madre, lo que confirma la AP; posteriormente ella se traslada de Tarragona a Galicia y el padre insta expediente de jurisdicción voluntaria al amparo -al parecer- del art 158 CC en relación al 87.1 LJV en que se le atribuye por Auto la custodia al padre; se demanda posteriormente del mismo juzgado de 1 Instancia la modificación de la sentencia inicial, y se declara la custodia compartida; ambos recurren y la AP considera que el Auto no tiene virtualidad para enervar los efectos de la sentencia inicial, por lo que desestima íntegramente la demanda del padre, y queda revitalizada la sentencia de apelación del primer procedimiento - el que establecía la custodia materna, invocando el art 6.2 LJV.

Fuente: José Manuel Vara González, Notario de Valdemoro (Madrid).